Brak podania przez wykonawcę stawki podatku VAT przy odwrotnym obciążeniu podatkiem VAT – jakie są konsekwencje?

Ludmiła Kitaszewska, 20 stycznia 2020

Zagadnieniem tym zajęła się KIO w wyroku z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1654/19. Izba po rozpoznaniu sprawy przyjęła, iż w świetle art. 91 ust. 3a PZP, niepodanie przez wykonawcę stawki VAT, nie powoduje niemożliwości obliczenia ceny ofertowej brutto dla celów porównania ofert ... czytaj dalej

Czy w przypadku gdy w ramach realizacji danego zamówienia ma zastosowanie odwrotne obciążenie podatkiem VAT, brak wskazania przez wykonawcę w formularzu ofertowym stawki podatku wbrew wymogom zamawiającego, przy jednoczesnym dopełnieniu obowiązków informacyjnych wynikających z art. 91 ust. 3a PZP, powoduje, że oferta wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ? Zagadnieniem tym zajęła się KIO w wyroku z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1654/19.

Brak podania stawki podatku VAT w ofercie a niezgodność z treścią SIWZ

W stanie faktycznym sprawy zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie wykonania robót budowlanych, sanitarnych i elektrycznych. W formularzu ofertowym wymagał od oferentów wskazania: ceny ofertowej netto, stawki % podatku VAT (wskazując na odwrócony obowiązek podatkowy) oraz podania, czy wybór oferty wykonawcy będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, a jeżeli tak, to wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania. Przy czym w treści SIWZ zamawiający określił, iż podanie stawki podatku VAT służyć ma jedynie wyliczeniu ceny ofertowej brutto. Jeden z wykonawców w formularzu ofertowym, w polu dotyczącym stawki podatku nie wskazał konkretnej stawki, lecz umieścił znak „- %”. Podał natomiast cenę netto oraz nazwę towaru/usługi wg PKWiT. Przedmiotem sporu przed KIO było m.in. to, czy tak sporządzona oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.

Obowiązek ustalenia prawidłowej stawki obciąża Zamawiającego

Izba po rozpoznaniu sprawy przyjęła, iż w świetle art. 91 ust. 3a PZP, obowiązek ustalenia prawidłowej wysokości stawki podatku VAT, a w konsekwencji przeprowadzenia działań matematycznych wynikających z konieczności doliczenia do podanej przez wykonawcę kwoty netto, kwoty podatku VAT, ciąży na zamawiającym. Niepodanie przez wykonawcę stawki VAT, nie powoduje niemożliwości obliczenia ceny ofertowej brutto dla celów porównania ofert, gdyż Zamawiający miał wszelkie informacje niezbędne do samodzielnego ustalenia obowiązującej stawki podatku VAT oraz do oceny oferty. W ocenie Izby, z treści powyższego przepisu nie wynika obowiązek wykonawcy wskazania zamawiającemu właściwej stawki podatku VAT dla dostawy lub usługi będącej przedmiotem konkretnego zamówienia publicznego.

Izba orzekła, że w przedmiotowej sprawie nie można przyjąć, iż doszło do niezgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ, gdyż niezgodność taka dotyczyć może tylko kwestii merytorycznych oferty. Izba podkreśliła, iż treść oferty wykonawcy należy czytać całościowo z uwzględnieniem oświadczenia złożonego przez wykonawcę w zakresie tytułu powstania obowiązku podatkowego, gdzie posłużył się on odpowiednim kodem polskiej klasyfikacji wyrobów i usług oraz częścią opisową, w taki sposób, że nie było wątpliwości co do wysokości obowiązującej stawki podatku VAT.

zwiń

Procentowe ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych – czy jest zgodne z prawem Unii?

Ludmiła Kitaszewska, 13 stycznia 2020

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej po raz kolejny wypowiedział się na temat dopuszczalności ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych oraz jego znaczenia dla rozwoju rynku wspólnotowego. ... czytaj dalej

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 25 września 2019 r., w sprawie C-63/18, Vitali SpA przeciwko Autostrade per l’Italia SpA, po raz kolejny wypowiedział się na temat dopuszczalności ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych oraz jego znaczenia dla rozwoju rynku wspólnotowego.

Procentowe ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych

TSUE odpowiedział na pytanie prejudycjalne sądu włoskiego, którego wątpliwości dotyczyły tego, czy przepisy krajowe w zakresie w jakim wprowadzają dla podwykonawstwa ogólny pułap 30% w stosunku do całkowitej wartości zamówienia, mogą utrudniać MŚP dostęp do zamówień publicznych, stanowiąc tym samym przeszkodę w korzystaniu ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. W stanie faktycznym sprawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie robót budowlanych dotyczących poszerzenia pasa włoskiej autostrady, wykonawca Vitali SpA został wykluczony z postępowania z uwagi na przekroczenie rzeczonego limitu dla podwykonawstwa przewidzianego we włoskim dekrecie ustawodawczym.

Zakres podwykonawstwa w zamówieniach publicznych

Na gruncie powyższego, sąd odsyłający podjął wątpliwości, czy limit ten, wyznaczony w sposób abstrakcyjny jako określony procent zamówienia, niezależnie od możliwości weryfikacji możliwości ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru danych zadań jest zgodny z zasadą proporcjonalności, zasadą swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług oraz art. 71 dyrektywy 2014/241. Warto wskazać, że zarówno obecna, jak i poprzednia dyrektywa klasyczna nie przewidywały żadnych ograniczeń ilościowych w zakresie podwykonawstwa.

Takich limitów brak także w polskim porządku prawnym, gdzie podwykonawstwo winno być zasadą, a jego ograniczenie jest dopuszczalne na warunkach określonych w art. 36a ust. 2 PZP. Przepis ten stanowi, iż zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją (w przypadku zamówienia na dostawy). Instytucje zamawiające są zatem uprawnione do ograniczenia podwykonawstwa w realizacji zamówienia, jednak ograniczenie takie winno zawsze stanowić wyjątek od zasady, o czym pisaliśmy już na łamach bloga w tym wpisie “Ograniczenie podwykonawstwa jako wyjątek od zasady” .

Czy abstrakcyjny limit podwykonawstwa jest zgodny z prawem Unii?

Odpowiadając na pytanie prejudycjalne TSUE nie znalazł uzasadnienia dla przyznania państwom członkowskim uprawnienia do ograniczenia możliwości korzystania z podwykonawstwa do ustalonej abstrakcyjnie określonej części zamówienia. W konsekwencji uznał, że przepisy dyrektywy 2014/24/UE sprzeciwiają się procentowemu ograniczaniu podwykonawstwa.

W kontekście tej sprawy warto wskazać także na wcześniejszy wyrok TSUE, jaki zapadł na gruncie starej dyrektywy (wyrok z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C-406/14). TSUE wskazał wówczas, że klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań, jest niezgodna z dyrektywą 2004/18, która miała zastosowanie w ramach sporu.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE  z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65). 

zwiń

Kiedy zamawiający wezwie o uzupełnienie próbki?

Ludmiła Kitaszewska, 23 grudnia 2019

Próbka, której złożenia wymaga zamawiający wraz z ofertą, może pełnić w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwojaką rolę. Z jednej strony może stanowić część oferty, z drugiej natomiast, dokument o charakterze przedmiotowym, potwierdzający zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. ... czytaj dalej

Próbka, której złożenia wymaga zamawiający wraz z ofertą, może pełnić w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwojaką rolę. Z jednej strony może stanowić część oferty, z drugiej natomiast, dokument o charakterze przedmiotowym, potwierdzający zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Od prawidłowej kwalifikacji próbki zależą czynności jakie powinien podjąć zamawiający w toku badania i oceny ofert.

W wyroku z dnia 22 października 2019 r., sygn. akt 2002/19, KIO rozpatrywała sprawę, w której wykonawca składając ofertę zaoferował przedmiot zamówienia w postaci opraw oświetleniowych pochodzących od konkretnego producenta, natomiast przedłożona przez niego próbka oraz inne dokumenty przedmiotowe zostały przedstawione dla innego produktu.

Uzupełnienie próbki – czy jest możliwe?

Na gruncie powyższego powstało pytanie, czy w takiej sytuacji należy zastosować treść art. 26 ust. 3 PZP i wezwać wykonawcę do złożenia próbki dla prawidłowego produktu, czy jednak działanie taki byłoby niedopuszczalne i stanowiło niedozwolone negocjowanie treści oferty. W ocenie odwołującego, w tym stanie faktycznym zamawiający nie był uprawniony do wezwania do uzupełnienia lecz powinien odrzucić ofertę konkurenta z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący argumentował także, że złożenie przez konkurenta dokumentów, w tym próbek dla asortymentu innego producenta niż wskazany w ofercie stanowiło faktycznie oświadczenie o zaoferowaniu innych produktów, a w sprawie miały miejsce niedopuszczalne negocjacje treści oferty.

Próbka jako dokument przedmiotowy albo treść oferty

Różnica pomiędzy dokumentami składającymi się na treść oferty, które konkretyzują świadczenie wykonawcy, a dokumentami przedmiotowymi, które jedynie potwierdzają zgodność świadczenia z wymogami zamawiającego, ma istotne znaczenie. W przypadku uznania próbki za dokument przedmiotowy, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP zamawiający zobowiązany jest bowiem do zastosowania wezwania do jej uzupełnienia w przypadku jej braku. Dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP mogą być bowiem uzupełniane, w przeciwieństwie do dokumentów, które tworzą merytoryczną treść oferty. Zatem w sytuacji, gdy próbka traktowana jest w kategorii treści oferty, nie podlega uzupełnieniu.

Izba uznała, że z uwagi na to, iż w treści SIWZ, zamawiający jednoznacznie wskazał, że certyfikaty CE, deklaracje zgodności oraz próbki zaoferowanego asortymentu są wymagane w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom zamawiającego i składane na wezwanie, przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, nie ma wątpliwości, iż miały one charakter tzw. dokumentów przedmiotowych. W konsekwencji zamawiający był uprawniony wezwać wykonawcę do uzupełnienia próbki. Co ważne, to treść oferty determinowała jakie produkty oferował wykonawca, a nie treść składanych dokumentów przedmiotowych.

zwiń

Na etapie badania i oceny ofert nie można odstępować od ustalonej treści SIWZ

Ludmiła Kitaszewska, 16 grudnia 2019

Jednakże z chwilą upływu terminu składania ofert, nie ma już możliwości zmiany treści SIWZ, którą są związane podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia – taki wiosek płynie z niedawnego wyroku KIO z dnia 3 września 2019 r., sygn. akt KIO 1604/19. ... czytaj dalej

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia przez zamawiającego jest wiążąca zarówno dla niego jak i dla wykonawców. Przy czym wykonawcy, przy użyciu ustawowych instrumentów, mogą wpływać na kształt dokumentacji postępowania, poprzez zaskarżenie jej treści czy wnioskowanie do zamawiającego o wyjaśnienie w trybie art. 38 PZP. Jednakże z chwilą upływu terminu składania ofert, nie ma już możliwości zmiany treści SIWZ, którą są związane podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia – taki wiosek płynie z niedawnego wyroku KIO z dnia 3 września 2019 r., sygn. akt KIO 1604/19.

KIO nie zmieni treści SIWZ

W stanie faktycznym sprawy zamawiający prowadził postępowanie w przedmiocie zakupu specjalistycznej aparatury medycznej. Osią sporu pomiędzy stronami było rozumienie parametru „ilości fizycznych elementów piezoelektrycznych” jakie miał posiadać przedmiot zamówienia. Zamawiający w dokumentacji postępowania nie sprecyzował jak należy rozumieć powyższy wymóg, który został w sposób rozbieżny zinterpretowany przez wykonawców. W oparciu o swoje rozumienie ww. wymogu, odwołujący domagał się odrzucenia oferty konkurenta jako niezgodnej z treścią SIWZ.

KIO uznała jednak, że z uwagi na to, że treść SIWZ była zbyt ogólna, a wykonawcy nie złożyli wniosków o jej wyjaśnienie, to na etapie postępowania odwoławczego próba rozstrzygnięcia jak rozumieć sporny wymóg – wymagałaby w praktyce zmiany SIWZ poprzez dodanie do niej nowej treści. Takie działanie byłoby jednak niedopuszczalne, gdyż Izba musiałaby zastąpić zamawiającego i dokonać nie tyle wyjaśnienia sposobu rozumienia spornego wymogu, co jego modyfikacji.

Zmiana treści SIWZ a otwarcie ofert

W ocenie Izby, odwołujący, który domagał się odrzucenia oferty innego wykonawcy, w oparciu o swoją interpretację spornego wymogu, winien był uprzednio skorzystać z instytucji zadania pytania zamawiającemu lub zaskarżenia treści SIWZ. Jeżeli odwołujący zaniechał tych działań, to treść dokumentacji postępowania, w brzmieniu niezaskarżonym obowiązuje zarówno zamawiającego, wykonawców jak i samą Izbę. W treści uzasadnienia wyroku skład orzekający trafnie wskazał, iż

(…) po otwarciu ofert, ustalony kształt dokumentacji postępowania nie może zostać zmieniony, nie można od niego odstąpić, czy traktować wybiórczo. Na etapie oceny ofert nie ma możliwości „zmiany reguł gry” zawartych w SIWZ, ponieważ takie działanie jest sprzeczne z prawem, a także stanowiłoby naruszenie zasad generalnych p.z.p. oraz powodowałoby odstąpienie od zasady obiektywizmu, na rzecz nieuzasadnionej uznaniowości, co byłoby zaprzeczeniem istoty procedury udzielania zamówień publicznych.

zwiń

Czy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ma interes w uzyskaniu zamówienia i może składać odwołanie wobec oferty konkurenta?

Ludmiła Kitaszewska, 9 grudnia 2019

Odwołanie do KIO i skarga do sądu, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. ... czytaj dalej

W głośnym postępowaniu prowadzonym przez Urząd Morski w Gdyni w przedmiocie wyłonienia wykonawcy drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską, Izba łącznie rozpatrywała 3 odwołania wniesione przez wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Jednym z odwołujących było konsorcjum, którego oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Wykonawca ten podnosił zarzuty dotyczące braku odrzucenia oferty konkurenta.

Przedmiotem sporu była kwestia tego, czy taki wykonawca, sklasyfikowany na pierwszym miejscu, posiada „interes w uzyskaniu zamówienia” i może kwestionować oferty pozostałych oferentów. Po rozpoznaniu sprawy Izba uznała, że w okolicznościach sporu, gdzie łącznemu rozpoznaniu podlegają również odwołania kwestionujące wynik postępowania, fakt uznania za najkorzystniejszą oferty konsorcjum traci na doniosłości 1.

Interes w uzyskaniu zamówienia

Warto zauważyć, że zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej, a zatem odwołanie do KIO i skarga do sądu, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz zagrożenie szkodą stanowią przesłanki materialnoprawne i ich niespełnienie przez odwołującego skutkuje oddaleniem odwołania.

Zarówno w orzecznictwie KIO jak i TSUE od jakiegoś czasu przyjmuje się szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia. Tak też było w rzeczonej sprawie, gdzie KIO uznała, że już sam fakt złożenia oferty w postępowaniu jest źródłem interesu konsorcjum w uzyskaniu danego zamówienia. O interesie tym świadczyła także okoliczność, że zamówienie nie zostało jeszcze udzielone. Istotne jest bowiem to, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się wraz z zawarciem umowy, a umowa publicznego nie została zawarta. W konsekwencji dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie jest zaspokojony.

Szkoda bezpośrednia i ewentualna

Podobnie w zakresie drugiej przesłanki w postaci możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia ustawy przez zamawiającego, skład orzekający przyjął, że przesłanka szkody powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego postępowania odwoławczego.
Sama szkoda może mieć zarówno charakter bezpośredni polegający na tym, że wykonawca zostaje wprost pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, jak i ewentualny przejawiający się w tym, że wykonawca jest zagrożony możliwością poniesienia szkody. Izba przyjęła, że taka możliwość istnieje w stosunku do konsorcjum, którego oferta wprawdzie została wybrana, jednak wybór ten jest kwestionowany przez konkurentów.

W uzasadnieniu wyroku trafnie wskazano, iż

Możliwości prawne odwołującego nie mogą zatem wyczerpywać się jedynie w obronie swojej oferty, gdyż jeśli ta się nie powiedzie, zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a odwołujący może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na niesuspensywny charakter skargi na orzeczenie Izby w konsekwencji może dojść nie tylko do udzielenie zamówienia konkurentowi odwołującego, ale też do naruszenia przepisów ustawy w związku z tym wyborem, jeżeli zamawiający wybierze ofertę podlegającą odrzuceniu.

1 por. wyrok KIO z dnia 16 września 2019 r., sygn. akt KIO 1669/19, sygn. akt KIO 1679/19, sygn. akt KIO 1682/19

zwiń

Czy wykonawca może powoływać się na całość doświadczenia zdobytego przez konsorcjum w celu wykazania warunku udziału?

Ludmiła Kitaszewska, 2 grudnia 2019

Wykonawcy mają prawo w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji umów w ramach konsorcjum. ... czytaj dalej

(więcej…)

zwiń

Czy z treści referencji musi wynikać wprost „należyte” wykonanie zamówienia?

Ludmiła Kitaszewska, 18 listopada 2019

Referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, powinny jednak uzupełniać wykaz o element potwierdzenia należytego wykonania zamówienia i umożliwiać identyfikację referencyjnej dostawy, usługi lub roboty budowlanej. ... czytaj dalej

Zgodnie z treścią § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów1 wykonawca składając wykaz dostaw lub usług powinien załączyć wraz z nimi dowody, określające czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami takimi są między innymi referencje wystawione przez zamawiającego. Podobnie w przypadku składania wykazu wykonanych robót budowlanych, powinny zostać do niego dołączone dowody określające, czy roboty zostały wykonane należycie, w szczególności, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.

Dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia

Celem referencji składanych przez wykonawców na gruncie prawa zamówień publicznych nie jest jednak wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, lecz jedynie potwierdzenie należytego wykonania usługi, dostawy lub roboty budowlanej przedstawionej w wykazie.

Z uwagi na fakt, że referencje są wystawiane przez podmiot, na rzecz którego było wykonywane zamówienie, wykonawcy niejednokrotnie nie mają wpływu na ich treść. Co ważne, referencje nie muszą dokładnie wskazywać, jakie konkretnie elementy, czy prace zostały wykonane w ramach danego zamówienia np. kubatura obiektu, poszczególne prace składające się na roboty budowlane czy dokładny wymiar świadczonej usługi. Takie informacje wykonawca wskaże bowiem w wykazie. Zatem referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, powinny jednak uzupełniać wykaz o element potwierdzenia należytego wykonania zamówienia i umożliwiać identyfikację referencyjnej dostawy, usługi lub roboty budowlanej.

Niezbędna treść referencji

Jednak czy każdorazowo w treści dokumentu referencji musi się znaleźć zwrot, że zamówienie zostało „należycie wykonane”? Warto zauważyć, że już samo słowo „referencja” co do zasady ma pozytywny wydźwięk. Dotychczas jednak Izba ostrożnie przyjmowała treść referencji bez wyraźnego poświadczenia należytego wykonania zamówienia. Choćby w wyroku KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18, wskazano, iż

z dużą dozą staranności należy przyjmować dokument o nazwie Referencja potwierdzający wykonanie zamówienia, w którym nie ma wprost pozytywnej oceny świadczenia w tym przypadku świadczenia usługi.

Natomiast w niedawnym orzeczeniu2 KIO przyjęła, że

(…)brak sformułowania „wykonywane prawidłowo” czy znaczeniowo tożsamych – skład orzekający Izby wskazuje, że brak tego rodzaju sformułowań nie dyskwalifikuje dokumentu jako potwierdzającego należyte wykonanie dostawy lub usługi. Podnieść należy, że potwierdzenie przez odbiorcę, że używa aplikacji / rozwiązania stanowi potwierdzenie realizacji celu zamówienia, a fakt, że potwierdzenie to nie zawiera zastrzeżeń pozwala uznać, że zamówienie zostało zrealizowane zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a tym samym należycie.

Zatem każdy sposób wykazania prawidłowości, poprawności, zgodności, kompletności zrealizowanego zamówienia należy uznać za dopuszczalny.

1  Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126 z dnia 2016.07.27)

2 wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1274/19)

zwiń

Wykorzystanie nielegalnego oprogramowania przy sporządzaniu oferty skutkuje jej odrzuceniem

Ludmiła Kitaszewska, 11 listopada 2019

Wykonawca, który posługuje się przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nielegalnym oprogramowaniem narusza, co najmniej dobre obyczaje i godzi w porządek prawny - do takich wniosków doszła KIO rozpoznając sprawę 1, w której wykonawca sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu służącego do kosztorysowania Norma Pro. ... czytaj dalej

Wykonawca, który posługuje się przy sporządzaniu

(więcej…)

zwiń

Czy wykonawca może przed KIO kwestionować zatrzymanie wadium bez kwestionowania czynności wyeliminowania go z postępowania?

Ludmiła Kitaszewska, 4 listopada 2019

Zatrzymanie wadium skłania wykonawców do dochodzenia swoich spraw przed KIO. Forma wadium została unormowana art. 46 ust. 4a PZP. ... czytaj dalej

Na kanwie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.odwoławczym czynności zamawiającego w postaci zatrzymania wadium, gdy wykonawca równocześnie nie zaskarża wyeliminowania go z postępowania 1. Kwestionowanie zatrzymania wadium w sprawie rozpoznawanej przez KIO, wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP, nie przedstawił wymaganych dokumentów, a co za tym idzie nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten został następnie wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona. Jednocześnie zamawiający zatrzymał wniesione przez niego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PZP tj. z uwagi na zawinione niezłożenie oświadczeń lub dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, które powoduje brak możliwości wyboru oferty jako najkorzystniejszej.

(więcej…)

zwiń

Czy ocena zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniach poniżej progów unijnych może być zaskarżona do KIO?

Ludmiła Kitaszewska, 31 października 2019

Wykonawcy mogą składać odwołania na czynności i zaniechania, które zostały wyraźnie wymienione w art. 180 ust. 2 pkt 6 PZP, m.in. wykluczenie odwołującego, odrzucenie jego oferty czy wybór oferty najkorzystniejszej. ... czytaj dalej

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów unijnych, możliwość zaskarżania czynności zamawiającego została przez ustawodawcę istotnie ograniczona. W konsekwencji wykonawcy nie mogą składać odwołań na wszelkie czynności i zaniechania, lecz jedynie te, które zostały wyraźnie wymienione w PZP. Zakres tych czynności reguluje treść art. 180 ust. 2 pkt 6 PZP, obejmując m.in. wykluczenie odwołującego, odrzucenie jego oferty czy wybór oferty najkorzystniejszej.

Nie każda czynność zamawiającego może być zaskarżona

Powszechnie w orzecznictwie KIO przyjmuje się, że zarzuty odwołania dotyczące czynności wyboru najkorzystniejszej oferty mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub odrzucenia takiej oferty. Co ważne, ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została ujęta w tym katalogu. Czy wobec takiego ograniczenia, wykonawcy mają prawo w postępowaniach podprogowych kwestionować zasadność utajnienia określonych dokumentów, gdy domagają się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej? Odpowiedzią na to pytanie zajęła się Izba w niedawnym wyroku 1, który zapadł w następujących stanie faktycznym.

Zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, której odrzucenia, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, domagał się odwołujący. Odwołujący był do tego uprawniony, gdyż jak mowa była wyżej, w postępowaniach poniżej progów unijnych możliwe jest zaskarżenie zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej. Jednak podczas argumentowania, że oferta zawiera rażąco niską cenę i powinna być odrzucona, odwołujący podnosił także zarzuty dotyczące oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Kwestionował bowiem fakt, że zamawiający niezasadnie odmówił mu wglądu w treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konkurenta. Zamawiający przyjął natomiast, że możliwe było zastrzeżenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa a odwołanie

O ile sama możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, nie budzi wątpliwości, to możliwość podnoszenia zarzutów tego dotyczących w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych już tak. Nie sposób bowiem przyjąć, że mieści się to zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe potwierdziła KIO, uznając, że w tego typu postępowaniach wykonawcy nie przysługuje odwołanie od zaniechania zamawiającego polegającego na nieudostępnieniu mu informacji zastrzeżonych przez konkurenta jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skład orzekający wskazał, iż

(…) tylko takie czynności bądź zaniechania zamawiającego możliwe są do zakwestionowania, które mają wpływ na dalsze losy danej oferty. Zarzuty dotyczące niewłaściwej oceny uzasadnienia zastrzeżenia określonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa przez zamawiającego, nie wpisują się w zakres możliwych do zaskarżenia czynności lub zaniechań zamawiającego.

Zatem niewłaściwa ocena uzasadnienia zastrzeżenia określonych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa przez zamawiającego nie może być zaskarżona do KIO.

1 wyrok KIO z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1338/2019

zwiń